Entretien des membres de la famille en cas de séparation, dissolution de partenariat ou divorce : une méthode obligatoire dans toute la Suisse
Sab Masson, juriste, juin 2021
Entretien des membres de la famille en cas de séparation, dissolution de partenariat ou divorce : une méthode obligatoire dans toute la Suisse
En janvier 2017, d’importantes modifications législatives ont eu lieu, modifiant notablement le droit de la famille en instaurant une égalité de traitement entre les enfants de parents mariés ou liés par un partenariat enregistré et ceux de parents non mariés ou non liés par un partenariat enregistré.
Ont été introduit dans le code civil, la question de la garde alternée, la primauté de l’entretien de l’enfant mineur sur celui des autres membres de la famille ainsi que la considération des frais de prise en charge de l’enfant par l’un de ses parents ou des tiers (voir nos Bons à Savoir mars 2017 et mai 2019).
Depuis lors, le Tribunal fédéral a souhaité uniformiser et harmoniser dans toute la Suisse les méthodes de calcul des contributions d’entretien pour tous les membres de la famille concernés par une séparation, un divorce ou une dissolution de partenariat enregistré. Divers arrêts en 2018 [2] ont précisé ces calculs, mais c’est surtout un arrêt du 11 novembre 2020[3] qui consacre la méthode à utiliser par tous les tribunaux suisses concernant l’entretien des enfants. Au sujet de l’entretien post-divorce des conjoint·e·x·s et celui des partenaires après dissolution du partenariat, des arrêts de novembre 2020 à février 2021 en précisent les principes.[4]
- Principes pour les enfants mineurs
Le Tribunal fédéral, dans ses arrêts, rappelle les principes de base en matière d’entretien d’un enfant mineur : celui-ci est assuré par les soins, l’éducation et la couverture financière de ses besoins, avec une équivalence de valeur pour ces différentes formes d’entretien (article 276 al.1 CC). L’entretien en nature et en espèce est qualifié d’entretien convenable à l’article 276 al.2 du code civil.
Rappel des composantes de l’entretien convenable
- l’entretien est assuré par les soins et l’éducation (contribution en nature)
- l’entretien est assuré par la prise en charge des frais directs de l’enfant (contribution aux coûts directs)
- l’entretien est assuré par la prise en charge des frais indirects de l’enfant, soit les frais de subsistance du parent qui le prend en charge en temps au même titre que des tiers (institution de la petite enfance, parascolaire…) (contribution de prise en charge)
« Ces trois composantes sont à la charge des parents conjointement, en fonction des capacités de chacun et chacune »[5]. En effet, l’entretien convenable se détermine en fonction des ressources de chaque parent et des besoins de l’enfant mineur à couvrir (article 285 al.1CC). Il s’agit d’un montant évolutif en fonction des moyens concrets à disposition. En cas de ressources insuffisantes (appelée situation de manco), l’obligation est faite d’indiquer le montant manquant à couvrir dans les conventions ou jugements, afin de pouvoir s’y référer et obtenir la rétroactivité du paiement, en cas d’amélioration de la situation financière de la famille (article 286 al.1 CC).
En cas de garde exclusive (avec un droit de visite usuel et partage des vacances scolaires), l’obligation d’entretien en espèce revient au parent non gardien (càd celui qui a un droit de visite) puisque l’autre parent assure l’entretien en nature. En cas de garde alternée, si les capacités financières sont identiques, l’entretien en argent se fera en proportion inverse au temps passé avec l’enfant. Si celui-ci n’est pas tout à fait identique et si les capacités financières sont asymétriques, l’entretien en argent se fera de manière proportionnelle aux possibilités financières. En cas de garde et de capacité financière identiques, on peut déduire des arrêts que l’entretien est pris en charge de manière égale par les parents, sans versement de contribution d’entretien.
Enfin, l’entretien en espèce est en faveur de l’enfant. Il est versé sous forme de contribution d’entretien au parent gardien (ou à l’unique détenteur de l’autorité parentale) jusqu’à la majorité de l’enfant, puis directement à ce dernier.
- Méthode de calcul
Pour calculer la contribution d’entretien qui sera due à l’enfant mineur par ses parents, le tribunal fédéral impose une méthode en deux étapes avec répartition de l’excédent, à savoir la détermination des ressources et des besoins de l’ensemble de la famille puis la répartition des ressources en fonction des besoins de chaque personne selon un ordre de priorité établi et les moyens à disposition.
- Ordre de priorité
Le Tribunal Fédéral consacre l’ordre de priorité suivant :
– les besoins de l’enfant mineur (d’abord les coûts directs puis ceux liés à la prise en charge par un parent)
– l’entretien du/de la (ex-) conjoint·e·x/partenaire
– l’entretien de l’enfant majeur
- Moyens à disposition
Il conviendra, avec les ressources à disposition, de couvrir les besoins de chaque membre de la famille, de manière progressive. Dans un premier temps, le minimum vital selon le droit des poursuites [6] doit être couvert pour chaque membre de la famille, puis si les ressources sont suffisantes, elles couvriront le minimum vital selon le droit de la famille [7] de chaque membre selon l’ordre de priorité et enfin, si un excédent subsiste, celui-ci sera réparti entre les différents membres de la famille (sauf pour les enfants majeurs).
- Détermination des revenus disponibles
Concernant les parents, les ressources prises en considération sont les revenus du travail (ég. indemnités chômage, indemnité perte de gain, 13ème salaire,…), les prestations de prévoyance (rentes AVS/LPP/AI), la fortune selon les circonstances.
Concernant les enfants, les allocations familiales, les allocations d’études, les rentes AI, les bourses, les revenus de biens ou du travail sont pris en considération mais pas les rentes d’impotent.
- Détermination des besoins des enfants mineurs
Les coûts directs :
En présence de moyens limités (uniquement couverture du minimum vital selon le droit des poursuites), à savoir :
– minimum vital forfaitaire (canton de Genève) :
600.- pour un enfant de plus de 10 ans
400.- pour un enfant de moins de 10 ans
– part du loyer du parent gardien (allocation ou aide au logement à déduire) (20% pour un enfant, 30% pour 2 enfants, 40% pour 3 enfants, à déduire du loyer du parent). En cas de garde partagée, une part est à déduire du loyer de chaque parent, en fonction du taux de garde.
– assurance maladie de base LAMal (déduire les subsides d’assurance maladie)
– frais médicaux non couverts par l’assurance maladie
– frais de garde si par des tiers (crèche, parascolaire, restaurant scolaire)
– frais de transport
En présence de moyens plus élevés (possibilité de couverture du minimum vital du droit de la famille), à savoir ajouter :
– frais d’assurance maladie complémentaire LCA
– frais de télécommunication
– activités extra scolaires régulières et effectives
– part des impôts (part d’augmentation des impôts pour le parent qui reçoit la contribution d’entretien, à déduire de ses impôts totaux)
– part adaptée des coûts effectifs de logement (parking)
La prise en charge :
Cette dernière est prise en considération dans les besoins de l’enfant mineur, lorsqu’un des parents assure la prise en charge de l’enfant de manière conséquente (c’est-à-dire en dehors des week-ends et des temps hors scolarité ou autre mode de garde extérieur) et que pour ce faire, il a renoncé à un emploi, cessé ou diminué son activité professionnelle. Ceci va entrainer pour lui une incapacité partielle ou totale de couvrir ses propres charges (manque à gagner). Cette contribution couvre donc les frais indirects liés à l’enfant.
En cas de garde partagée (prise en charge de manière égale en temps), il est possible que l’un des parents devra bénéficier d’une contribution de prise en charge si son activité lucrative ne lui permet pas d’assumer ses propres charges.
Dans son arrêt du 21 septembre 2018, le Tribunal fédéral rappelle que les parents sont libres et entièrement compétents pour choisir le mode de garde le plus adapté à leur·s enfant·s. Il souligne également qu’il n’y a pas de hiérarchie dans les modes de garde, la prise en charge de l’enfant par ses parents ou par des tiers se vaut (sous réserve de la première année de vie de l’enfant, où il est préférable que l’enfant bénéficie des mêmes personnes de référence).
En cas de séparation, l’idée est de maintenir dans la mesure du possible le mode de garde choisi par les parents pour garantir une certaine stabilité à l’enfant. L’autorité judiciaire reste cependant compétente pour examiner tous les éléments garantissant le bien de l’enfant dans sa prise en charge effective.
Cependant, ce mode de garde ne devra pas forcément être maintenu de manière indéfinie. En effet, la scolarité progressive des enfants va faire évoluer la prise en charge, notamment parentale. Aussi, le tribunal a introduit l’obligation pour le parent gardien de reprendre une activité lucrative à 50% dès l’entrée à l’école obligatoire du plus jeune enfant (soit 4 ans révolus au 31 juillet à Genève), puis à 80% dès son entrée à l’école secondaire (12 ans pour le cycle à Genève) et à 100% dès que celui-ci a atteint l’âge de 16 ans. En cas de non-activité, un revenu hypothétique sur cette base sera pris en compte. Le/la* juge devra également évaluer s’il y a des possibilités ou non d’une autre prise en charge par des tiers qui permettrait de libérer le parent gardien ainsi qu’il/elle* devra évaluer les avantages économiques pour les parents liés à l’exercice d’une activité professionnelle en fonction d’un certain nombre de critères (formation, santé, marché du travail, nombre d’enfants,…).
Le dernier arrêt du Tribunal Fédéral du 11 novembre 2020 précise qu’en présence de moyens limités, seul le manque à gagner du parent assurant la prise en charge selon le minimum vital du droit des poursuites sera couvert et en présence de moyens plus élevés, il y aura la possibilité de couvrir ses besoins selon le minimum vital du droit de la famille.
- Détermination des besoins des parents
Les besoins couverts selon le minimum vital du droit des poursuites sont les suivants :
– montant forfaitaire de CHF 1’350.- (adulte avec charge d’enfant), de CHF 1’200.- (sans charge d’enfant), CHF 850.- (vivant en ménage commun ou colocation)
– loyer (moins les allocations ou aides au logement, moins la part attribuée aux enfants)
– assurance maladie obligatoire
– frais de déplacement en cas d’emploi et de présence des enfants (abonnement TPG ou assurance et impôts véhicule)
Les besoins couverts selon le minimum vital du droit de la famille ci-dessous peuvent ensuite être ajoutés en cas de moyens financiers suffisants, selon cet ordre si l’ensemble de ces besoins ne peuvent être totalement couverts et selon un principe d’égalité entre les parents:
– impôts (moins la part attribuée aux enfants)
– assurances maladie complémentaires
– frais de télécommunication
– assurances privées (RC, Ménage, accident complémentaire,…)
– frais de formation continue indispensables
– frais de logement réels (parking)
– amortissement raisonnable de dettes
– cotisations de prévoyance professionnelle (3ème pilier, 2ème pilier facultatif)
- Détermination des besoins des enfants majeurs
L’article 277 al.2 CC consacre l’obligation d’entretien de la part des parents pour leurs enfants majeurs jusqu’à la fin d’une formation adéquate, régulièrement suivie et achevée dans des délais normaux. Le Tribunal fédéral confirme cette obligation en précisant toutefois que l’entretien des enfants majeurs sera couvert par les parents, une fois seulement assurée la couverture des besoins des autres ayants-droits (enfants mineurs et parents) soit selon le minimum vital du droit des poursuites ou si les ressources le permettent selon celui du droit de la famille. La couverture maximale des besoins de l’enfant majeur sera le minimum vital du droit de la famille, c’est-à-dire incluant les frais de formation et d’assurance maladie complémentaire.
- Répartition de l’excédent
En présence de ressources suffisantes, une fois la couverture des besoins selon le droit de la famille de l’ensemble des membres de la famille (enfants mineurs, parents, enfants majeurs), s’il reste du disponible, celui-ci sera réparti uniquement entre les parents et les enfants mineurs, à raison de deux parts revenant à chaque parent et d’une part à chaque enfant. La part de l’enfant sera ajoutée à la contribution des coûts directs, mais pas à la contribution de prise en charge.
La répartition de l’excédent doit s’appliquer selon la répartition réelle de la prise en charge des enfants, du taux d’activité applicable selon les paliers scolaires, ou d’autres besoins particuliers liés à la situation familiale et individuelle.
- Parents non mariés
Les principes énoncés par le Tribunal Fédéral s’appliquent également aux parents non mariés. Dans le cas où le minimum vital du parent gardien non marié n’est pas couvert et que les ressources sont suffisantes, la contribution de prise en charge devra couvrir ce minimum vital. Il est également possible d’envisager une répartition de l’excédent sur la base des mêmes principes énoncés ci-dessus, tout en veillant à ce que les contributions d’entretien ne soient pas excessives, en raison de l’absence de solidarité économique entre les concubins.
Récapitulatif de la méthode pour déterminer l’entretien convenable et fixer les contributions d’entretien
des membres de la famille selon les ressources à disposition↓ symbolisant « s’il reste des ressources »
1. Détermination des ressources de l’ensemble des membres de la famille
↓
2. Couverture du minimum vital du droit des poursuites (MVDP) du parent non gardien
↓
3. Couverture des coûts directs de l’enfant mineur selon le MVDP
↓
4. Couverture de la prise en charge de l’enfant mineur par le parent gardien selon son MVDP
↓
5. Couverture de l’entretien de l’(ex-) conjoint·e·x/partenaire selon son MVDP
↓
6. Couverture des coûts directs de l’enfant mineur selon le MVDF (droit de la famille)
↓
7. Couverture de la prise en charge de l’enfant par le parent gardien selon son MVDF
↓
8. Couverture du MVDF du parent non gardien
↓
9. Couverture de l’entretien de l’(ex-) conjoint·e·x selon son MVDF
↓
10. Couverture du MVDP ou MVDF de l’enfant majeur en formation
↓
11. Partage de l’excédent : 2 parts pour chaque parent et 1 part pour chaque enfant mineur, à ajouter aux coûts directs de l’enfant mineur
- Principes pour les conjoint·e·x·s ou partenaires enregistré·e·x·s
Comme indiqué ci-dessus, l’entretien post-divorce ou après dissolution du partenariat pour l’ex-conjoint·e·x/partenaire est pris en compte dans la manière de calculer et de prioriser la répartition des ressources de la famille. Il convient donc de déterminer, lorsque les ressources sont suffisantes, s’il y a un entretien pour l’ex-conjoint·e·x/partenaire et de combien. Pour les ex-conjoint·e·x·s, cet entretien dépend de plusieurs conditions définies à l’art. 125 al 1 et 2 CC, en particulier du fait que l’autre partie ne soit pas en mesure de faire face à son entretien convenable.
Pour savoir si cette condition est remplie, plusieurs critères doivent être examinés, tels que répartition des tâches pendant le mariage, la durée de ce dernier, le niveau de vie pendant le mariage, l’âge et la santé des conjoint·e·x·s, leurs perspectives sur le marché du travail. Le Tribunal fédéral a récemment modifié les grands principes de cet examen[8], allant vers un renforcement de l’idée d’autonomie après le divorce. La longue durée du mariage ou le fait d’avoir plus de 45 ans ne sont plus en soi déterminants, c’est tout d’abord la possibilité concrète de reprise du travail qui est examinée et l’éventuelle influence décisive du mariage sur la vie des époux.
L’entretien après la dissolution du partenariat pour les ex-partenaires, répond en partie aussi à ces principes, mais à des conditions plus restrictives, le principe ancré dans la loi étant celui de l’autonomie (art. 34 LPart).
- Quelques analyses conclusives de ces principes sous l’angle de l’égalité
Si nous pouvons saluer la volonté d’adaptation du Tribunal fédéral à l’évolution des modèles familiaux, établissant une égalité de traitement entre tous les enfants indépendamment de l’état civil des parents, force est de constater qu’aujourd’hui encore les inégalités entre les parents persistent.
L’arrivée d’un enfant entraîne encore trop souvent pour les femmes une interruption dans son parcours, mettant à mal son indépendance financière. Le manque de places en crèches ou d’autres structures d’accueil extrafamilial, les coûts élevés de prise en charge par des tiers (impôts compris), l’impossibilité de diminuer son taux d’activité, ou encore l’absence de congé parental incitent souvent les familles à faire le choix d’une prise en charge prioritaire par l’un des parents. Clairement, aujourd’hui encore, ce sont les femmes qui dans leur grande majorité diminuent ou cessent leur activité professionnelle à l’arrivée d’un enfant et qui plus est lorsque la famille s’agrandit. Et obligation aujourd’hui leur est faite en cas de séparation de reprendre une activité au minimum à 50% dès l’entrée à l’école du plus jeune enfant ou de se voir imposer un revenu hypothétique si elles ne peuvent pas assurer leur propre entretien, alors que trop peu d’initiatives politiques, sociétales et dans le monde professionnel sont entreprises pour faciliter la tâche des femmes dans la conciliation de leurs vies professionnelles et privées
Les dernières précisions introduites par l’arrêt du Tribunal fédéral du 11 novembre 2020 renforcent au surplus, dans le calcul du montant de l’entretien de l’enfant, la prise en compte détaillée du temps passé avec l’enfant. S’il est à saluer la reconnaissance d’un investissement par chaque parent après la séparation, les tensions qui résultent déjà souvent de revendications de prise en charge pour diminuer le paiement d’une pension, pourront s’en trouver accrues.
La question de fond qui demeure est bien celle d’une égalité réelle, dès la vie commune, tant dans la sphère du soin et de l’éducation des enfants, que face au marché du travail.
A cet égard, les modifications introduites par le Tribunal fédéral en ce qui concerne les contributions d’entretien de l’ex-conjoint·e·x prêtent aussi le flan à la réflexion critique. En effet, renforcer le principe d’autonomie est certes souhaitable, mais concrètement, au vu de la répartition des tâches encore inégalitaires et des discriminations sur le marché du travail, l’assouplissement des règles prévues pour l’entretien de l’ex-conjoint·e·x comporte le risque de renforcer des situations de pauvreté des femmes* après le divorce.
Enfin, des inégalités demeurent entre conjoint·e·x· s d’une part, et partenaires enregistré·x·s de l’autre, tant au plan de leur entretien respectif que des droits parentaux[9]. De même, les parents non mariés ne sont pas logés à la même enseigne que les parents mariés et partenariés, puisqu’il n’existe aucune obligation légale d’entretien vis-à-vis de l’autre parent non marié, peu importe la durée de la vie commune.
Notes:
[1] Voir « Entretien de l’enfant : quelles nouvelles lignes directrices du Tribunal fédéral« , « Garde parentale et entretien de l’enfant : conséquences sur l’imposition des parents séparés« , « Garde parentale alternée : panacée d’égalité? »
[2] Arrêts du 17 mai 2018 et du 21 septembre 2018, voir BAS du 4 mars 2019.
[3] ATF 5A-311/2019 du 11 novembre 2020
[4] TF 5A_907/2018 (d) du 03.11.2020; TF 5A_800/2019 (d) du 09.02.2021 ; TF 5A_891/2018 (d) du 02.02.2021, TF 5A_104/2018 du 2 février 2021.
[5] Entretien de l’enfant, des précisions bienvenues ; une méthode (presque) complète et obligatoire pour toute la Suisse, Sabrina Burgat, in Newsletter DroitMatrimonial.ch, janvier 2021, p. 3.
[6] Minimum vital selon le droit des poursuites à Genève : https://silgeneve.ch/legis/data/rsg_e3_60p04.htm
[7] Le minimum vital selon le droit de la famille comprend des frais supplémentaires ajoutés au minimum vital du droit des poursuites, comme les impôts, les assurances maladie complémentaires, les frais de télécommunication, les activités extrascolaires, etc.
[8] Voir note 4 pour la référence aux arrêts pertinents.
[9] Voir BAS « Familles arc-en-ciel : quelle visibilité, quels droits ? », du 16 septembre 2020.
